Schutzschirmverfahren – nur bei drohender Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung

Heute ist das ESUG in Kraft getreten, welches ein neues Sanierungsinstrument, das Schutzschirmverfahren zur Verfügung stellt. Einen informativen, mitunter kritischen Überblick zum Schutzschirmverfahren verschafft die Broschüre „Handlungsempfehlungen für die neue Insolvenzordnung“ (PDF) verschiedener Verbände.

Ein Schutzschirmverfahren stärkt die Eigenverwaltung und ermöglicht Unternehmen und Unternehmern frühzeitig ein Sanierungskonzept zu erarbeiten, welches für alle Verfahrensbeteiligten über einen Insolvenzplan umgesetzt werden soll.

In § 270 b Abs. 1 Satz 1 InsO heißt es:

Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans.“

Im Umkehrschluss darf der Schuldner nicht zahlungsunfähig sein. D. h., ein Schutzschirmverfahren kommt bei einem kriselnden Unternehmen nur in Betracht, wenn die Schwelle von der drohenden Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsunfähigkeit nicht überschritten ist. Falls die Schwelle überschritten ist, müssen die anderen Sanierungsinstrumente der Insolvenzordnung ausgeschöpft werden; ein Planverfahren ist weiterhin möglich. Die Bestellung eines schwachen vorläufigen Verwalters kann dennoch ähnliche Schutzwirkungen entfalten wie das Schutzschirmverfahren.

Zurück zum K.O.-Kriterium Zahlungsunfähigkeit. In § 270 b Abs. 1 Satz 3 InsO heißt es:

Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.“

Zu den weiteren Voraussetzungen der Bescheinigung wird in der oben verlinkten Broschüre mit Muster ausgeführt. Der Bescheinigende hat u. a. im Ergebnis zu bestätigen, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt.

Das Muster, welches wegen der Beteiligung diverser Verbände vermutlich als Standardvorlage erarbeitet wurde, finde ich im Hinblick auf das „Ausschlusskriterium keine Zahlungsunfähigkeit“ (noch) unzureichend. Auszug aus Bescheinigung:

Bescheinigung

Nach meiner Auffassung reicht eine knappe Darstellung unter III. 1. nicht, um die Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Schutzschirmverfahren hinreichend zu begründen. Die Analyse der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach IWD PS 800 mit Finanzstatus und Finanzplan auf der Basis von gestaffelten Planungseinheiten und mehrmonatigem Planungshorizont ist mindestens als weitere Anlage beizufügen als auch eine Bestätigungserklärung, dass einem vom Gericht beauftragten Sachverständigen unverzüglich Einsicht in die Originalunterlagen zu sämtlichen Aktiva und Passiva nebst Fälligkeiten gewährt werden kann, die die Begründung unter III. 1. belegen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 270 b InsO prüfbar sind und bei etwaigen Zweifeln das Gericht die Möglichkeit hat, einen Sachverständigen zu beauftragen, der sich zügig einen Überblick verschaffen kann, damit – ohne die Sanierung schädigende Zeitverzögerung – zum Beweisthema ausgeführt werden kann. Liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen vor, kann das Schutzschirmverfahren die gewollten Wirkungen entfalten.

UPDATE vom 02.03.2012:

Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) des IDW führt im Entwurf IDW Standard zur Bescheinigung nach § 270 b InsO (IDW ES 9) vom 21.02.2012 (PDF) zu den Bestandteilen der Bescheinigung u. a. wie folgt aus:

IDW

Auch hiernach ist nicht vorgesehen, dass das Prüfungsergebnis zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere das Nichtvorliegen der Zahlungsunfähigkeit für einen eventuell vom Gericht beauftragten Sachverständigen anhand von Originaldokumenten zügig überprüfbar ist.

Der FAS geht sogar noch weiter als das Muster unter „Handlungsempfehlungen für die neue Insolvenzordnung“ und empfiehlt im Entwurf unter Ziffer 25, dass die Aufstellung des Finanzstatus, des Finanzplans, des Überschuldungsstatus (…) in der Verantwortung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft liegen. Eine Bescheinigung, die vom zum Bescheinigenden die Verantwortung der Geschäftsführung zuschreibt, dürfte nach diesseitiger Auffassung nicht den Anforderungen des § 270 b InsO genügen. Sinn und Zweck der Bescheinigung ist die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Schutzschirmverfahren vorab durch einen qualifizierten Dritten, „eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation“.

Wenn das Ergebnis nebst Begründung der Bescheinigung nach § 270 b Abs. 1 Satz 3 InsO nicht selbst (1) zügig überprüfbar ist und (2) nicht im Verantwortungsbereich des Bescheinigenden liegt, ist die Bescheinigung eine Farce – für die Antragsvoraussetzung, die Inanspruchnahme eines gesetzlichen Sanierungsinstruments untauglich.