Kurzinfo zur Öffentlichkeitsarbeit

Die „Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung“ (GOI) bestimmen unter Grundsatz 70, dass der Insolvenzverwalter eine angemessene aktive, professionelle Öffentlichkeitsarbeit betreibt, um die Verfahrensziele zu fördern.

‚Öffentlichkeit‘ ist von Seiten der Akteure meist nicht gewünscht

Es darf angemerkt werden, dass bei diversen hier gelungenen Sanierungen von Unternehmen mit bis zu zwanzig Mitarbeitern, zuletzt einem Autohaus, von Seiten der Geschäftsführung mehrfach der Wunsch geäußert wurde, entweder die – zuvor genehmigte – Veröffentlichung in dieser Rubrik zu löschen, weil sie dem neuen Unternehmen schaden könne, oder es wurde darum gebeten, erst keine Veröffentlichung vorzunehmen. Die insolvenzrechtliche Praxis zeigt, dass Öffentlichkeitsarbeit bei insolventen Unternehmen meist nicht die Wirkungen entfaltet, die sie entfalten soll, nämlich die Verfahrensziele zu fördern.

Antrag zur Compliance abgelehnt

A1

In der am 03.05.2013 durchgeführten Mitgliederversammlung des Verband Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. (VID) wurde mein vorstehender Antrag zu den „Grundsätzen ordnungsmäßer Insolvenzverwaltung“ (GOI) mit 47 Gegenstimmen, 7 Enthaltungen und 37 Zustimmungen abgelehnt.

Die sonst bei der Bearbeitung von Insolvenzverfahren ‚anrüchigen Briefkastenunternehmen‘ sind bei Insolvenzverwalterkanzleien auch nach den „Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung“ weiterhin möglich.

Schutzschirmverfahren – nur bei drohender Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung

Heute ist das ESUG in Kraft getreten, welches ein neues Sanierungsinstrument, das Schutzschirmverfahren zur Verfügung stellt. Einen informativen, mitunter kritischen Überblick zum Schutzschirmverfahren verschafft die Broschüre „Handlungsempfehlungen für die neue Insolvenzordnung“ (PDF) verschiedener Verbände.

Ein Schutzschirmverfahren stärkt die Eigenverwaltung und ermöglicht Unternehmen und Unternehmern frühzeitig ein Sanierungskonzept zu erarbeiten, welches für alle Verfahrensbeteiligten über einen Insolvenzplan umgesetzt werden soll.

In § 270 b Abs. 1 Satz 1 InsO heißt es:

Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans.“

Im Umkehrschluss darf der Schuldner nicht zahlungsunfähig sein. D. h., ein Schutzschirmverfahren kommt bei einem kriselnden Unternehmen nur in Betracht, wenn die Schwelle von der drohenden Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsunfähigkeit nicht überschritten ist. Falls die Schwelle überschritten ist, müssen die anderen Sanierungsinstrumente der Insolvenzordnung ausgeschöpft werden; ein Planverfahren ist weiterhin möglich. Die Bestellung eines schwachen vorläufigen Verwalters kann dennoch ähnliche Schutzwirkungen entfalten wie das Schutzschirmverfahren.

Zurück zum K.O.-Kriterium Zahlungsunfähigkeit. In § 270 b Abs. 1 Satz 3 InsO heißt es:

Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.“

Zu den weiteren Voraussetzungen der Bescheinigung wird in der oben verlinkten Broschüre mit Muster ausgeführt. Der Bescheinigende hat u. a. im Ergebnis zu bestätigen, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt.

Das Muster, welches wegen der Beteiligung diverser Verbände vermutlich als Standardvorlage erarbeitet wurde, finde ich im Hinblick auf das „Ausschlusskriterium keine Zahlungsunfähigkeit“ (noch) unzureichend. Auszug aus Bescheinigung:

Bescheinigung

Nach meiner Auffassung reicht eine knappe Darstellung unter III. 1. nicht, um die Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Schutzschirmverfahren hinreichend zu begründen. Die Analyse der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach IWD PS 800 mit Finanzstatus und Finanzplan auf der Basis von gestaffelten Planungseinheiten und mehrmonatigem Planungshorizont ist mindestens als weitere Anlage beizufügen als auch eine Bestätigungserklärung, dass einem vom Gericht beauftragten Sachverständigen unverzüglich Einsicht in die Originalunterlagen zu sämtlichen Aktiva und Passiva nebst Fälligkeiten gewährt werden kann, die die Begründung unter III. 1. belegen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 270 b InsO prüfbar sind und bei etwaigen Zweifeln das Gericht die Möglichkeit hat, einen Sachverständigen zu beauftragen, der sich zügig einen Überblick verschaffen kann, damit – ohne die Sanierung schädigende Zeitverzögerung – zum Beweisthema ausgeführt werden kann. Liegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen vor, kann das Schutzschirmverfahren die gewollten Wirkungen entfalten.

UPDATE vom 02.03.2012:

Der Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) des IDW führt im Entwurf IDW Standard zur Bescheinigung nach § 270 b InsO (IDW ES 9) vom 21.02.2012 (PDF) zu den Bestandteilen der Bescheinigung u. a. wie folgt aus:

IDW

Auch hiernach ist nicht vorgesehen, dass das Prüfungsergebnis zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere das Nichtvorliegen der Zahlungsunfähigkeit für einen eventuell vom Gericht beauftragten Sachverständigen anhand von Originaldokumenten zügig überprüfbar ist.

Der FAS geht sogar noch weiter als das Muster unter „Handlungsempfehlungen für die neue Insolvenzordnung“ und empfiehlt im Entwurf unter Ziffer 25, dass die Aufstellung des Finanzstatus, des Finanzplans, des Überschuldungsstatus (…) in der Verantwortung der gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft liegen. Eine Bescheinigung, die vom zum Bescheinigenden die Verantwortung der Geschäftsführung zuschreibt, dürfte nach diesseitiger Auffassung nicht den Anforderungen des § 270 b InsO genügen. Sinn und Zweck der Bescheinigung ist die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Schutzschirmverfahren vorab durch einen qualifizierten Dritten, „eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation“.

Wenn das Ergebnis nebst Begründung der Bescheinigung nach § 270 b Abs. 1 Satz 3 InsO nicht selbst (1) zügig überprüfbar ist und (2) nicht im Verantwortungsbereich des Bescheinigenden liegt, ist die Bescheinigung eine Farce – für die Antragsvoraussetzung, die Inanspruchnahme eines gesetzlichen Sanierungsinstruments untauglich.

BGH zu den Obliegenheiten des selbständigen Schuldners

Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 19.05.2011 (IX ZB 224/09) zu den Obliegenheit des Schuldners gem. § 295 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 InsO ausgeführt. Im Leitsatz heißt es:

a)     Zu der Obliegenheit des Schuldners, sich um eine angemessene Beschäftigung zu bemühen, gehört es, sich im Regelfall bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden und laufend Kontakt zu den dort für ihn zuständigen Mitarbeitern zu halten. Weiter muss er sich selbst aktiv und ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemühen, etwa durch stetige Lektüre einschlägiger Stellenanzeigen und durch entsprechende Bewerbungen. Als ungefähre Richtgröße können zwei bis drei Bewerbungen in der Woche gelten, sofern entsprechende Stellen angeboten werden.

b)     Der Schuldner wird dem Bemühen um eine Arbeitsstelle nicht gerecht, wenn er durchschnittlich alle drei Monate eine Bewerbung abgibt, sonst aber keine Aktivitäten entfaltet.“

Zu beachten ist diese Entscheidung insbesondere von selbständigen Schuldnern, die nur einen geringen Gewinn erwirtschaften. Der Bundesgerichtshof stützt sich auf den Wortlaut des § 295 Abs. 2 InsO wie folgt:

Ob der Schuldner als selbständig Tätiger einen Gewinn erzielt hat oder ob er einen höheren Gewinn hätte erwirtschaften können, ist unerheblich. Nach § 295 Abs. 2 InsO obliegt es dem selbständig tätigen Schuldner, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Vorschrift löst die zu berücksichtigenden Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus einem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April 2006 – IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13).“

Dann heißt es weiter:

Erkennt der Schuldner in der Wohlverhaltensphase, dass er mit der von ihm ausgeübten selbständigen Tätigkeit nicht genug erwirtschaftet, um seine Gläubiger so zu stellen, als übe er eine entsprechende abhängige Tätigkeit aus, braucht er seine selbständige Tätigkeit zunächst nicht aufzugeben. Er muss sich dann aber – ebenso wie ein beschäftigungsloser Schuldner – gemäß § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachweisbar um eine angemessene Erwerbstätigkeit bemühen, um den Verschuldensvorwurf zu entkräften (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 – IX ZB 133/07, ZInsO 2009, 1217 Rn. 5).“

Aufgrund dieses BGH-Beschlusses ist damit zu rechnen, dass künftig von Gläubigern häufiger der Versuch unternommen wird, bei selbständigen Schuldnern, die einen niedrigen Gewinn realisieren, geringe oder keine Zahlungen in die Masse leisten, einen Versagungsantrag der Restschuldbefreiung zu stellen. Diese selbständigen Schuldner sollten sich grundsätzlich nachhaltig um eine angemessene Erwerbstätigkeit bewerben und diese Bemühungen dokumentieren.

Im Umkehrschluss profitieren Schuldner mit hohen Gewinnen von der vorbezeichneten BGH-Entscheidung. Es kommt nicht auf den erwirtschafteten Gewinn an, an dem sich die pfändbaren Bezüge bemessen, sondern auf eine fiktive, angemessene und abhängige Erwerbstätigkeit. D.h. auch, dass es Fälle gibt – solche bearbeite ich auch –, bei denen zur Gläubigerbefriedigung niedrige Zahlbeträge in die Masse genügen, obwohl der Schuldner über hohe Einkünfte verfügt.

Der Wortlaut des § 295 Abs. 2 InsO ist eindeutig; diesem ist der Bundesgerichtshof gefolgt. Die Wirkungen der BGH-Entscheidung sind für erfolglose und erfolgreiche Selbständige dennoch ganz unterschiedlich. Ob es dauerhaft Sinn macht, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger am fiktiven abhängigen Beschäftigungsverhältnis festzumachen und nicht an der tatsächlichen Leistungsfähigkeit, wage ich zu bezweifeln.  In der Praxis erscheint es ‚ungerecht‘, wenn Schuldner mit hohen Gewinnen geringe Zahlungen mit dem Hinweis auf § 295 Abs. 2 InsO zur Gläubigerbefriedigung leisten.

UPDATE vom 27.08.2012:

Der selbständig tätige Schuldner, dem die Restschuldbefreiung angekündigt ist, hat in regelmäßigen Abständen, zumindest jährlich, Zahlungen an den Treuhänder zu erbringen.”

BGH, Beschluss vom 19. 07.2012 (IX ZB 188/09)

Verkürzung der Wohlverhaltensperiode auf 3 Jahre mit Mindestquote?

Die Bundesjustizministerin führte in ihrer Rede am 07.04.2011 beim Achten Deutschen Insolvenzrechtstag zur Verkürzung der Wohlverhaltensperiode u.a. wie folgt aus:

Die Verkürzung der Restschuldbefreiungsdauer ist deshalb nicht „zum Nulltarif“ zu haben. Eine Restschuldbefreiung nach drei Jahren möchte ich daher von zwei Voraussetzungen abhängig machen: Zum Einen sind sämtliche Verfahrenskosten zu begleichen. Zum Anderen hat der Schuldner einen Beitrag zur Befriedigung der Gläubiger zu leisten; denken Sie zum Beispiel an eine Quote von etwa 25 %. Kann der Schuldner diese Voraussetzungen nicht erfüllen, bleibt es bei der bisherigen Restschuldbefreiungsdauer von sechs Jahren. Die Möglichkeit, die Restschuldbefreiung zu verkürzen, soll den Schuldnern einen Anreiz geben, durch erhebliche Anstrengungen einen schnellen Neustart zu bekommen.“

Eine Verkürzung der Wohlverhaltensperiode lässt sich über einen angenommenen Schuldenbereinigungsplan bei Kleininsolvenzverfahren und einen Insolvenzplan bei Regelinsolvenzverfahren bereits nach der jetzigen Rechtslage realisieren.

Eine Verkürzung zugunsten der Schuldner, die aufgrund ihrer Vermögensverhältnisse, ihrer sozialen Verhältnisse (ggf. über Dritte) in der Lage sind, eine Mindestquote von etwa 25 % anzubieten, benachteiligt all diejenigen, die, selbst wenn sie sich außerordentlich bemühen, keine Zahlungen leisten können. Ich denke an die vielen tausend Schuldner, die leichtfertig einen Kredit einer Verbraucherkreditbank erhalten haben, aufgrund einer eingetretenen Arbeitslosigkeit oder einer schlechter bezahlten Anstellung (z. B. in der Zeitarbeitsbranche) nicht zur Rückzahlung in der Lage sind. Sie können einfach nicht, selbst wenn sie wollen.

Als Argument für das „Anreizsystem 25 %-ige Quote“ nannte die Bundesjustizministerin Folgendes:

Während der langen Dauer des Wohlverhaltens besteht die akute Gefahr, dass Schuldner ihre Erwerbstätigkeit in die Schattenwirtschaft auslagern und ihre Einkünfte rechtswidrig, aber schwer kontrollierbar dem Zugriff der Gläubiger entziehen.“

Der typische Schuldner in Kleininsolvenzverfahren mit dem/den Gläubiger(n) Verbraucherkreditbank verfügt in der Regel über keine Vermögenswerte, allenfalls Einkommensteuererstattungsansprüchen. Aktiva aus selbständigen Tätigkeiten werden regelmäßig gem. § 35 Abs. 2 InsO an die Schuldner freigegeben. Selbst die Gründung einer Unternehmergesellschaft mit einem Stammkapital von 1 Euro, welches freigegeben wird, ist möglich. Der Schuldner muss nach § 295 Abs. 2 InsO diejenigen Zahlungen leisten, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Der selbständige Schuldner kann frei wirtschaften. Was sollte er auslagern? Der Gesetzgeber sollte sich mit den Schwierigkeiten der praktischen Umsetzung des § 295 Abs. 2 InsO, dem Tatbestandsmerkmal „angemessenes Dienstverhältnis“ beschäftigen, als zu unterstellen, dass die Erwerbstätigkeit in die Schattenwirtschaft ausgelagert wird und Einkünfte dem Zugriff entzogen werden. Klare Gesetze helfen.

Kurz: Die Einteilung der Schuldner in Gruppen beinhaltet sozialen Sprengstoff, erscheint mir aus meiner langjährigen Erfahrung im Umgang mit Schuldnern unausgewogen, schlicht ungerecht. Anreize müssen für alle, die sich entschulden wollen, erfüllbar sein. Der § 295 Abs. 2 InsO bedarf der Überarbeitung.


Kurzinfo: Der BFH zur Verwaltertätigkeit

Der BFH hat in seinem Urteil vom 15.12.2010 VIII R 50/09 die Gewerbesteuerpflicht von Insolvenzverwaltern verneint, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. In der heutigen Pressemitteilung des Bundesfinanzhofs zu dem Urteil vom 15.12.2010, welche im Volltext hier verlinkt ist, heißt es u.a.:

Auch zentrale Aufgaben des Insolvenzverfahrens hat er im Wesentlichen selbst wahrzunehmen, wie z.B. die Erstellung der gesetzlich vorgeschriebenen Berichte, des Insolvenzplans und der Schlussrechnung. Die kaufmännisch-technische Umsetzung seiner Entscheidungen kann er indes auf Dritte übertragen.“

Nicht selten werden „zentrale Aufgaben“ in Insolvenzverfahren, darunter auch die Gutachtenerstellung, nicht persönlich vom Beauftragten, sondern von Dritten erledigt. Würden die vom BFH entwickelten Maßstäbe bei der Sachverständigen- und Verwalterauswahl künftig herangezogen werden, wäre das ein Schritt in die Richtung, die Bearbeitung von Insolvenzverfahren transparenter zu gestalten.

Derartige Dienstleistungsangebote würden sich verringern: